quarta-feira, 29 de junho de 2011

Ultimato

Com a palavra Edson Vidigal





Quem estuda o Brasil morando lá fora e conectado com o que se passa no demais do mundo, decerto que não consegue entender como é que este País se agüenta. 
O Brasil se declara República Federativa, mas os membros federados, todos, sem exceção, dependem do poder central. 
É presidencialista, mas a governabilidade depende mais das Medidas Provisórias do que das eventuais maiorias parlamentares que o Governo do momento consegue, a duras penas, organizar.
A Dilma agora está às voltas com mais um desafio em suas próprias bases congressuais. 
Os Deputados, que somam a maioria esmagadora para a Presidente passar os seus projetos no Congresso, ameaçam boicotar a pauta e não votarem nada enquanto ela não mandar pagar as emendas parlamentares em atraso desde 2009.
A maioria do eleitorado que votou na Presidente e nos Deputados e Senadores nem sabe que negócio é esse de emenda parlamentar. Poucos sabem que é uma grana que eles próprios inscrevem no Orçamento da União com a destinação que eles próprios decidem.
E aí vêm as pressões dos Prefeitos, os quais em muitos casos financiam as campanhas dos Deputados e Senadores. Prefeito e Vereador, no geral, são os que mais entendem do que fazer com o dinheiro público no País.
Então, o problema não é da Dilma. O problema não é dos Deputados nem dos Senadores que estão aí sendo pressionados pelas suas bases por causa das emendas em atraso. O problema é nosso, do Povo, que nos recusamos ao exercício pleno da nossa cidadania.
Quando o Brasil tiver uma sociedade civil mais ativa, mais cobradora, mais participante, mais interessada diretamente no que se passa nos meandros da nossa incipiente República e cambaleante democracia, recusando o voto aos profissionais da política, àqueles que não conseguem viver sem um mandato e quando o perde apela para qualquer sinecura, quando o Povo em geral resolver escorraçar, e pode, os pilantras do poder público, o único risco que o Brasil poderá correr será este de cair, em definitivo, numa República de verdade e numa democracia à prova desses ultimatos para não se dizer chantagem até contra a Presidente da República.
Mas a Dilma, que, dizem, é carne de pescoço, e eu não sei se isso é bom, já mandou dizer que os parlamentares da sua base podem espernear à vontade, mas que ela não vai mandar pagar coisa nenhuma de emenda parlamentar.
Pela razão, está certa. Não sei se fazendo vistas grossas à chantagem emocional, fazendo de conta que isso tudo não tem nada a ver com ela, vai conseguir levar o seu barco político para além dos nevoeiros e para bem longe daquelas ondas que em passado recente quando não derrubaram, enfraqueceram Presidentes.

terça-feira, 28 de junho de 2011

Consolidação da democracia e reforma do Judiciário no Brasil


Ministro CEZAR PELUSO Presidente do Supremo Tribunal Federal*
O Brasil atravessa um intenso processo de transformação, com impactos positivos sobre a realidade social interna e sobre o perfil da inserção do país no plano internacional. Muitos fatores contribuíram para essas mudanças. Um deles, porém, não tem merecido a devida atenção dos analistas. Refiro-me à consolidação do Estado Democrático de direito e ao fortalecimento do Poder Judiciário sob a égide da Constituição de 1988.
Pensadores, como o Nobel Amartya Sem, há anos nos ensinam que as instituições jurídicas são “instrumentos” do desenvolvimento, não meros “resultados” ou “conseqüências” desse processo.
Um sistema legal sólido e eficaz garante a segurança jurídica e a rápida solução de controvérsias. A democracia fundada no Estado de direito assegura a transparência das decisões do governo, a “accountability” das autoridades e a melhor alocação dos gastos públicos e dos investimentos sociais. Instituições jurídicas funcionam, assim, como fator indutor de investimentos produtivos, com geração de renda e melhoria das condições sociais.
 A experiência indica que países com robustas estruturas constitucionais e democráticas conseguem encapsular a dimensão política dos conflitos econômicos e sociais na sede própria – a da representação política, de consensos precários e discussões permanentes – e encontrar soluções legítimas e eficientes para seus problemas.
É o que ocorre no Brasil desde a promulgação da Constituição de 1988. O Estado Democrático de direito está a consolidar-se como o modelo de organização do poder político no país. Nessa forma específica de arranjo fundamental do Estado, democracia e Constituição legitimam-se mutuamente, definindo, nas palavras de Norberto Bobbio, um conjunto de normas de procedimento – as “regras do jogo” – para a formação de decisões coletivas.
Em contraste com um passado não muito remoto, democracia e constitucionalismo representam atualmente os “pilares fundamentais” do 2 processo político brasileiro, garantindo a legitimidade tanto do processo decisório, quanto dos resultados (“output legitimacy”, no jargão técnico anglo-saxão) da operação do sistema político.
Além de assegurar os direitos e princípios fundamentais, a Carta de 1988 tem permitido a formulação de demandas por políticas públicas pela maioria da população e a adoção de medidas eficazes no interesse daquela maioria. A combinação desses dois fatores forma a base de sustentação social da nossa Constituição democrática (ou da nossa Democracia constitucional), que jamais contou com grau tão elevado de legitimidade.
Como na famosa piada de Mark Twain ao ler notícias sobre sua própria morte, a experiência brasileira parece confirmar que eram prematuras as previsões de alguns teóricos que viam o papel tradicional das Constituições reduzir-se diante de fenômenos históricos como a globalização, a perda da autonomia decisória dos governos, a unificação dos mercados num só sistema econômico de amplitude global (a “economia-mundo” de que falava Braudel) e o advento de novas ordens normativas ao lado do tradicional direito positivo.
Ao contrário, a crise financeira, que ainda nos ameaça, parece dar novo relevo ao conceito, elaborado pelo professor português José Gomes Canotilho , da chamada “Constituição-dirigente”. Trata-se, como se sabe, daquele tipo particular de texto constitucional que, além de constituir estrutura organizatória definidora de competências e reguladora de processos no âmbito de determinado Estado Nacional, atua também como espécie de estatuto político, estabelecendo o que, como e quando os legisladores e os governantes devem fazer para concretizar as diretrizes programáticas e os princípios constitucionais.
No processo de consolidação do Estado Democrático de direito, o sistema judicial brasileiro passou por reformas profundas. A Emenda Constitucional n. 45, aprovada em 2004, introduziu importante modernização no Poder Judiciário. A emenda tinha como principal objetivo aumentar a eficiência da Administração Judiciária com o fim de combater a morosidade na prestação jurisdicional – problema que, em maior ou menor grau, atinge a Justiça de todos os países.
As principais inovações da Emenda 45 foram: i) a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), instância máxima de coordenação das ações de administração do Poder Judiciário; ii) previsão constitucional para edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal (STF); iii) o estabelecimento do requisito da repercussão geral para o conhecimento e o 3 julgamento de recursos extraordinários pelo STF; e iv) o reconhecimento constitucional do direito fundamental à celeridade processual (art. 5º., XLVIII).
O CNJ foi concebido como órgão central de integração e coordenação dos diversos órgãos jurisdicionais do país, salvo do Supremo Tribunal Federal, com atribuições de controle e fiscalização de caráter administrativo, financeiro e correicional. O CNJ é integrado por representantes da Magistratura, do Ministério Público, da advocacia e da sociedade civil. Tem a missão de definir a estratégia de atuação do Poder Judiciário, mas sem interferir no exercício da função jurisdicional, que, por norma constitucional expressa, continua sendo atribuição de cada tribunal ou juiz em particular.
O CNJ tem se revelado instrumento essencial para o aperfeiçoamento do sistema judiciário brasileiro e a concretização do ideal de uma Justiça célere e eficiente. Ainda há muito por fazer, mas avanços significativos já foram alcançados.
A reforma concedeu ao Supremo Tribunal Federal, o órgão máximo do Poder Judiciário, autorização para editar súmulas vinculantes, que constituem precedentes vinculativos de observância obrigatória por parte dos demais órgãos judiciais e administrativos. A institucionalização da obrigatoriedade de respeitar a orientação firmada pela cúpula do Judiciário significa forte desestímulo à procrastinação dos feitos judiciais e à judicialização de conflitos sobre temas repetitivos.
 A súmula vinculante deve ser aprovada por maioria de 2/3 dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (oito votos, portanto) e tratar de matéria constitucional objeto de decisões reiteradas da Corte. A aprovação, bem como a revisão e o cancelamento de súmula vinculante podem ser provocados pelos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.
O requisito da repercussão geral introduziu alteração significativa no recurso mais importante do sistema processual brasileiro: o recurso extraordinário. Trata-se de filtro preliminar, em que os onze (11) Ministros da Suprema Corte brasileira avaliam se a questão constitucional submetida à apreciação do tribunal possui relevância econômica, política, social ou jurídica que justifique seu conhecimento e julgamento pelo órgão máximo do Poder Judiciário. 
A repercussão geral foi concebida, sob clara inspiração do writ of certiorari norte-americano, como requisito prévio que separa, por juízo discricionário e irrecorrível do Supremo Tribunal Federal, as causas constitucionais relevantes, que merecerão a análise da Corte, e aqueloutras causas constitucionais que, por serem destituídas de repercussão geral, serão indeferidas liminarmente e não terão o mérito analisado. Assim, o instituto da repercussão geral tem o propósito de assegurar que a Corte Suprema brasileira, desafogada dos mais de cem mil (100.000) recursos que lhe eram dirigidos anualmente, possa debruçar-se com mais acuidade sobre os casos de reconhecido impacto sobre a sociedade como um todo.
Por fim, o quadro de reformas patrocinadas pela Emenda Constitucional no. 45 completa-se com a regulamentação do processo eletrônico, que prestigia o direito fundamental à celeridade processual e busca ampliar o direito, não menos fundamental, de acesso à Justiça.
A utilização da tecnologia da informação como meio de tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais já é realidade no Brasil. A Corte Suprema e outros tribunais – o ministro Ari Pargendler tratará, a seguir, das inovações no Superior Tribunal de Justiça – recebem petições iniciais e recursais por meio eletrônico e já possuem tecnologia para operar todos os trâmites processuais integralmente na plataforma eletrônica.
Além da celeridade processual, o processamento eletrônico dos feitos constitui instrumento valioso para o controle estatístico e o gerenciamento dos processos judiciais na Corte Suprema. A informatização contribui para a ampliação do acesso dos cidadãos aos processos em tramitação no tribunal. Amplia, portanto, também a transparência da atuação do tribunal, bem como a publicidade e a credibilidade das decisões proferidas.
O CNJ tem exercido papel importante na difusão do processo eletrônico em todo o país. Desde a sua criação, o Conselho mantém grupos de trabalho para coordenar e impulsionar a adoção de instrumentos tecnológicos em todo o Judiciário brasileiro.
Desde 2006 vem sendo implantado o Processo Virtual Nacional (PROJUDI), sistema computadorizado que permite a tramitação totalmente eletrônica de processos judiciais através da internet. Desenvolvido pelo CNJ em software livre, o instrumento é distribuído gratuitamente a todos os órgãos do Judiciário interessados em adotar o processo eletrônico. Atualmente, já está em operação na maioria dos Estados da federação. 
O Judiciário brasileiro tem sido pioneiro na utilização da informática para aprimorar a qualidade dos serviços prestados aos cidadãos. Há menos de duas semanas, cento e trinta e cinco milhões (135.000.000) de brasileiros utilizaram urnas eletrônicas nas eleições presidenciais. Menos de três horas após o término da votação, o país já conhecia o resultado do pleito, de forma segura e inquestionável. 
Parafraseando John Donne, nenhum país é uma ilha. A construção de canais de diálogo pode ser definida com uma palavra: diplomacia. O Poder Judiciário brasileiro vem desenvolvendo forte atividade de diplomacia judicial, entendida como conjunto das interações e relações entre os sistemas jurídicos domésticos e estrangeiros, tendente a aprimorar o funcionamento da Justiça.
Estamos construindo sólidas relações com a Comissão de Veneza. Concretizaremos, em janeiro do próximo ano, o “II Congresso da Conferência Mundial de Justiça Constitucional”. Temos, a respeito, a fundada expectativa de reunir mais de duzentos (200) representantes de Cortes Constitucionais do mundo inteiro. Até agora, já recebemos a confirmação de quase cem (100) delegações.
Daqui a duas semanas, organizaremos, em Brasília, o “VIII Encontro das Cortes Supremas e Tribunais Constitucionais do Mercosul”. Em maio passado, criamos, em Lisboa, a Conferência das Jurisidições Constitucionais dos Países de Língua Portuguesa. No mesmo sentido, desenvolvemos, no âmbito do Mercosul, programas de intercâmbio de estudantes, servidores judiciários e magistrados. Trata-se de experiência que tem rendido resultados proveitosos para todos os envolvidos.
Estamos dispostos a ampliar nossos esforços de cooperação. Temos a possibilidade de desenvolver intercâmbio em áreas como informatização da Justiça, comunicação institucional (com a experiência inovadora da TV Justiça), resolução extrajudicial de conflitos, acesso à justiça, regras mínimas para tratamento de presos, etc. Contamos com a ajuda de instituições como o Banco Mundial para compartilhar experiências e receber novas lições.
*Apresentação feita no seminário “Brazil Judicial Reform”, promovido pelo Banco Mundial.
Washington, 10 de novembro de 2010

Os limites da interpretação constitucional numa abordagem positivista


Por uma interpretação “conforme a hermenêutica” do princípio in claris cessat interpretatio
JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO
“Onde o intérprete passa por cima da Constituição, ele não mais interpreta, senão ele modifica ou rompe a Constituição” Konrad Hesse
1. INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO DO OBJETO DE ESTUDO
O tema que pretendemos analisar neste artigo não é inédito, embora, possa-se afirmar, pouco explorado pela doutrina. Trata-se de um trabalho zetético[1], que busca teorizar sobre os limites aos quais está inarredavelmente jungido o intérprete, numa abordagem positivista do fenômeno hermenêutico.
Nosso primeiro problema será responder à pergunta: o positivismo jurídico, tão criticado na doutrina brasileira atual, é compatível com os postulados da moderna hermenêutica filosófica, baseada nos ensinamentos de Gadamer?
Se for afirmativa a resposta, qual a contribuição que o positivismo poderia trazer ao delicado tema dos limites da atividade do intérprete?
Essas serão as duas questões a serem analisadas no presente estudo – que, por isso mesmo, divide-se em duas partes: uma relativa à teorização sobre as relações entre o moderno positivismo jurídico e a hermenêutica especificamente constitucional; outra, destinada ao estudo dos limites da interpretação.
2. MARCO TEÓRICO: O POSITIVISMO COMO UMA DAS TEORIAS DO DIREITO ACEITÁVEIS NA ATUALIDADE
2.1. Esclarecendo conceitos: o que é a abordagem positivista
A doutrina brasileira atual, sob a influência de autores tão díspares e distantes quanto Dworkin, Alexy e Habermas, vem sistematicamente negando utilidade à abordagem positivista do Direito. Todavia, essa rejeição se dá, muitas vezes, de forma automática, preconceituosa – algo obviamente incompatível com um estudo científico.
Assim, geralmente se associam ao positivismo, sem maiores reflexões, “defeitos” que nem sempre correspondem à atual abordagem dessa teoria do Direito. Por exemplo: atribui-se ao positivismo jurídico a ascensão do nazismo na Alemanha do entre-guerras[2], embora estudos históricos apontem que a teoria do Direito nacional-socialista era, ao contrário, claramente antipositivista[3]. Basta lembrar a célebre refrega entre Carl Schmitt e o positivista-mor do século XX, Hans Kelsen, acerca do guardião da Constituição.
Outra crítica recorrente ao positivismo é a de que essa abordagem defende a aplicação mecânica e meramente subsuntiva do Direito. Todavia, essa afirmação só é válida quanto a um dos vários posicionamentos positivistas – o da Escola da Exegese francesa do século XVIII. Na verdade, os grandes expoentes do positivismo no século XX (e os vários adeptos que a doutrina granjeia, até hoje, nos países da Europa Continental e nos Estados Unidos), quais sejam, Kelsen e Hart, reconhecem claramente que o intérprete/aplicador do Direito cria a norma jurídica dentro de uma moldura (Kelsen), densificando as normas do escalão superior do ordenamento (Hart)[4]. Não se afirma, em ponto algum, que o juiz seja apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei”, como queria Montesquieu, nem se nega a natureza criativa/volitiva do ato interpretativo.
Sepúlveda Pertence afirma que essa identificação entre o Positivismo e a Escola da Exegese se trata de
“assimilação, (…) difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teoria Pura – que tem um dos seus pontos fortes na revelação do caráter também criador das etapas sucessivas de aplicação do direito, até a sentença, inclusive (cf., p. ex., Teoría general del derecho y del Estado, trad., México, 1949, p. 137 e s.) – e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de “que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsunção do fato à norma”, de sentido supostamente inequívoco”[5].
Há mais uma grande crítica ao positivismo: a de que essa teoria legitimaria todo e qualquer ordenamento jurídico. Mais uma vez, essa afirmação não encontra respaldo na obra dos positivistas modernos. Kelsen afirma com clareza que todo ordenamento é uma criação humana – e, por isso, sujeito a contingências históricas, políticas e sociológicas. Tanto que o vienense explica que uma norma que não possua um mínimo de eficácia social não pode ser considerada válida. Trata-se de uma comunicação entre os planos da validade e da eficácia.
Vê-se, desde já, que a propalada separação entre Direito e Moral não significa que se trate de dois sistemas sem qualquer ponto de contato entre si. Não. Direito e Moral são dois sistemas sociais, e a segunda atua na gênese do sistema jurídico (assim como a Política). Mas, uma vez criada a norma jurídica, ela se desvincula de julgamentos morais do aplicador e dos destinatários. Ela se imuniza[6]. O Direito é, então, um sistema aberto em sua gênese, mas fechado em sua operacionalidade; um sistema geneticamente aberto, mas operacionalmente fechado(Luhmann).
Estes são os pressupostos teóricos do positivismo jurídico, tal qual será adotado como nosso marco teórico:
1) Ao aplicador não cabe deixar de aplicar uma norma válida apenas por entendê-la injusta ou divergente dos valores morais predominantes. Com efeito, a Moral já é levada em conta pelo Estado e pela sociedade ao elaborar a norma – que, então, se imuniza. O intérprete só pode deixar de aplicar a norma se for incompatível com valores morais aceitos pelo ordenamento jurídico – mas que passam, desde então, a serem normas jurídicas, propriamente ditas. Ademais, se as normas fossem inválidas se entrassem em choque com valores morais da sociedade, jamais seria possível encarar o Direito como instrumento de mudança social[7]. Claro que também pode haver a mudança de valores sociais influindo na interpretação da norma (mutação informal), mas isso é questão de interpretação, não de validade da norma;
2) as normas jurídicas são produzidas pelo Estado, ou aceitas pelo ordenamento estatal (costumes). Veiculam, por meio de um texto, mandamentos que serão criados a partir da interpretação. Contudo, o intérprete não pode extrair do texto qualquer significado, mas apenas interpretações contidas na moldura desenhada pelo texto normativo.
Resta-nos, agora, tentar demonstrar que essa abordagem positivista é compatível com os principais cânones da hermenêutica (especificamente) constitucional.
2.2. Os principais postulados da hermenêutica especificamente constitucional, com base na hermenêutica filosófica de Gadamer
Principalmente a partir do último quartel do século passado, a hermenêutica jurídica sofreu profundas modificações, inclusive a partir da abordagem filosófica de matriz fenomenológica de Hans-Georg Gadamer.
Dentre esses postulados, podemos destacar que: a) interpretar é sempre pensar um caso concreto (interpretar é aplicar); b) a interpretação se dá com uma constante concretização da norma ao fato e do fato à norma (círculo hermenêutico); c) as pré-compreensões são parte inseparável do ser cognoscente; d) é impossível a existência de uma única resposta correta para um mesmo problema[8].
A partir dessas observações, a hermenêutica jurídica – pode-se dizer – foi praticamente reformulada. Passou a adotar um ponto de vista mais filosófico. Não porque tais descobertas sejam especialmente novas, mas sim pela tomada de consciência haurida com os estudos de Gadamer.
Assim, por exemplo, foram incorporados à hermenêutica constitucional conceitos como o de sociedade aberta dos intérpretes (Häberle), e se reconhece a existência de princípios inerentes a uma interpretação especificamente constitucional[9].
2.3. Compatibilidade entre positivismo jurídico e hermenêutica filosófica
Segundo comumente se afirma, esses mecanismos hermenêuticos seria incompatíveis com uma abordagem positivista do Direito. Não concordamos com esse posicionamento.
É verdade que um dos maiores positivistas do século XX, Hans Kelsen, foi um grande crítico da incorporação de valores pelas constituições do pós-Guerra. Todavia, isso não significa que essa nova textura dos enunciados constitucionais afaste uma visão positivista. Vejamos.
Primeiramente, a visão kelseniana configura apenas umas das possíveis teorias positivistas. Não consideramosprima facie incompatíveis com os novos pressupostos hermenêuticos, por exemplo, métodos como a teoria autopoiética de Luhmann ou a visão de Herbert Hart. Esse último autor, inclusive, disserta longamente sobre atextura aberta das normas jurídicas, que admitem vários graus de densidade norrmativa conforme o escalão em que se encontrem no ordenamento[10].
Por outro lado, afastando-se a crítica pessoal de Kelsen a um determinado modo de positivar as constituições modernas, pode-se perceber que a incorporação de valores ou “conceitos indeterminados” não afasta, por si só, a utilização da teoria normativista.
Com efeito, o positivismo defende – como vimos – que a validade de uma norma independe de sua justiça metajurídica ou de sentimentos pessoais do intérprete. Essa característica continua válida na interpretação das normas constitucionais, ainda que se trate de uma constituição principiológica.
Como afirma Luhmann, mesmo quando o Direito incorpora valores morais, estes deixam de ser puramente morais para se tornarem verdadeiramente jurídicos. E longe está o positivismo de refutar o labor hermenêutico lastreado em princípios ou normas gerais[11].
Ademais, ressalte-se, é controvertida a afirmação de que a Constituição Brasileira de 1988 – à qual se dedica este trabalho – seja verdadeiramente uma constituição principiológica. Embora toda e qualquer discussão constitucional possa, em tese, ser reconduzida a uma ponderação de princípios, é certo que, quantitativamente, nossa Carta se compõe muito mais de regras que de princípios. E essa decisão do constituinte originário deve ser respeitada, quando da interpretação.
3. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
3.1. A necessidade de impor limites mínimos à atividade do intérprete. O paradoxo kelseniano
Na teoria hermenêutica de Kelsen, a interpretação é um ato de vontade, e não de conhecimento. O intérprete escolhe, dentre as várias possibilidades de significado, aquela que considere mais adequada. Dito em termos “modernos”: o intérprete “constrói” a norma a partir do enunciado (=texto).
Todavia, ao intérprete não é dado escolher significados que não estejam abarcados pela moldura da norma. Interpretar não pode significar violentar a norma. Todavia, o grande paradoxo da teoria de Kelsen é o reconhecimento de que, se o intérprete “violar” o texto da norma, decidindo “além” da moldura, ainda assim a interpretação será válida.
Ora, em assim entendendo, Kelsen torna irrelevante a moldura normativa. Na verdade, como aponta Dimoulis, trata-se de um problema de prisma teórico. É certo que a interpretação abusiva dada por um juiz será juridicamente existente. Mas isso não significa que seja válida ou adequada. Não significa que a teoria da interpretação deva referendar esse procedimento[12].
Ao contrário, a hermenêutica deve propor critérios para, de um lado, permitir o pleno desenvolvimento da atividade criativa e volitiva do intérprete, mas, de outra parte, impondo-lhe limites.
Realmente, como sustenta Grau, o intérprete “não é um criador ex nihilo; ele produz a norma, mas não no sentido de fabricá-la, porém no de reproduzi-la. (…) [a norma] já se encontra, potencialmente, no invólucro do texto normativo[13].
Assim, se reconhecêssemos ao intérprete liberdade absoluta, já passaríamos da seara da interpretação para a legislação; transformaríamos o poder do intérprete em um poder sem limites – o que não é Direito, mas sua frontal negação.
No mesmo sentido, Inocêncio Mártires Coelho afirma:
“a idéia de se estabelecerem parâmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretação deriva imediatamente do princípio da segurança jurídica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito (…) pudessem atribuir-lhes qualquer significado, à revelia dos cânones hermenêuticos”[14].
3.2. Limites da interpretação na abordagem positivista
Uma abordagem positivista do fenômeno interpretativo parte do pressuposto de que o intérprete não se pode convolar em legislador. Embora seja quase um truísmo dizer que é o intérprete quem cria a norma, esse postulado não pode indicar a irrestrita liberdade hermenêutica.
Konrad Hesse – que não se proclama positivista, mas adota teses adequadas à abordagem que aqui propomos – chega a afirmar que
“[a] Interpretação está vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretação constitucional estão lá onde (…) terminam as possibilidades de uma compreensão conveniente do texto da norma ou onde uma resolução iria entrar em contradição unívoca com o texto da norma”[15].
Com efeito, interpretar significa decodificar uma mensagem enviada por outrem (no caso constitucional, pelo poder constituinte)[16]. Assim, não pode o intérprete desrespeitar certos limites. O grande problema é definir quais são esses limites.
Em primeiro lugar, o texto da norma surge como limite insuperável da atividade interpretativa. Costuma-se afirmar, com inteira razão, que, mesmo para dizer que uma norma é clara, é preciso interpretá-la. Porém, quando se chega à conclusão de que o sentido possível para a norma é apenas um, esse significado não pode ser afastado pelo intérprete – a não ser que a norma não seja aplicável ou não seja válida.
Em outras palavras: em termos de hermenêutica, quando o significado da norma for unívoco, não cabe ao intérprete “corrigi-lo” ou “adequá-lo”, ainda que seja injusto o resultado. Será possível, porém, considerar inconstitucional a norma objeto da interpretação, em virtude de violar algum princípio constitucional. Só que, aqui, já não estamos no âmbito da interpretação, mas sim no terreno da validade das normas. E, como os atos normativos gozam de presunção de constitucionalidade, caberá ao aplicador desincumbir-se do grave dever de provar que a norma é inválida.
Recorremos, uma vez mais, à lição de Konrad Hesse:
“Mesmo que um problema (…) não se deixe resolver adequadamente por concretização, o juiz, que está vinculado à Constituição, não tem livre escolha dos topoi.
Esse limite é pressuposto da função racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder da Constituição. Ele inclui a possibilidade de uma mutação constitucional por interpretação; ele exclui um rompimento constitucional – o desvio do texto em cada caso particular”[17].
Nesse sentido, é possível dar uma “interpretação conforme a hermenêutica” ao vetusto brocardo “in claris cessat interpretatio”.
Como já se disse, tal princípio hermenêutico é hoje rechaçado, sob a alegação de que a interpretação é sempre necessária, mesmo para determinar que a norma é clara (na verdade, até mesmo para determinar a própria norma). Todavia, é possível conferir-lhe uma interpretação um pouco mais útil: a de que, quando a norma admitir apenas um significado, o intérprete estará vinculado a esse sentido. Afinal, não se diz que não háinterpretação quando a norma é clara, mas sim que ela cessa (termina).
Nesse contexto – reafirme-se –, o texto da norma é o limite insuperável da atividade interpretativa[18]. Idêntica é a posição de Celso Ribeiro Bastos, para quem “a letra da lei constitui sempre ponto de referência obrigatória para a interpretação de qualquer norma”[19].
Sobre esse aspecto da hermenêutica, Inocêncio Mártires Coelho noticia que “Umberto Eco rejeita a idéia de que todas as interpretações sejam igualmente válidas, pois algumas delas se mostram indubitavelmente erradas ou clamorosamente inaceitáveis”[20].
É claro que há uma dificuldade ao impor limites aos limites da interpretação: o que é o texto constitucional? Logicamente, não há textos que falem por si, logo, como já dissemos, mesmo para a determinação do que “diz” o texto, é necessário algum tipo de interpretação. Todavia, como defende Gadamer, o intérprete deve assumir um compromisso de “honestidade hermenêutica”, ao determinar qual o significado do texto, limite de sua atividade.
E, ainda mais, há que se lembrar a advertência de André Ramos Tavares, para quem
“todo vocábulo é possuidor de um significado linguístico próprio e específico (caso contrário não estaria apto a alcançar um mínimo necessário para a comunicação, que é sua própria razão de ser). Este deve ser extraído numa operação preliminar, pelo intérprete do Direito”[21].
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
De tudo o que até o momento expusemos, pode-se perceber que os postulados da hermenêutica especificamente constitucional – esteados na hermenêutica filosófica de Gadamer – são, sim, compatíveis com uma abordagem positivista.
Esta abordagem se caracteriza por dois princípios básicos: 1) o intérprete não pode deixar de aplicar uma norma válida por discordar dela (a validade da norma não depende de valores morais não positivados); 2) a produção dos textos normativos é feita pelo Estado, cabendo ao aplicador do Direito apenas interpretá-las.
Nesse contexto, a atividade interpretativa encontra limites, que devem ser especificamente definidos. Assim, o texto da norma (dispositivo) surge como limite insuperável para o intérprete.
Cabe ao aplicador do Direito determinar (densificar), fixar, construir, criar a norma, mas sempre a partir do significado lingüístico do texto. Esse o limite básico de qualquer atividade interpretativa.
Dessa forma, mesmo que o intérprete não concorde com o significado de um texto, deve respeitá-lo, sob pena de abusar do seu poder de criar a norma           a partir do texto. O que pode acontecer, obviamente, é que o significado da norma seja inválido, inconstitucional. Mas, nesse ponto, já estaremos na seara da validade das normas, e não da interpretação, o intérprete tem a obrigação de afastar racionalmente a presunção de constitucionalidade que milita em favor de todos os atos normativos.
Obviamente, esse limite (o texto da norma) não é inflexível nem de fácil reflexão, pois a sua própria determinação depende de interpretação. Mas isso não infirma a tese de que, ao fixar o significado do texto da norma, o intérprete estará “acorrentado” a esse limite. Possível, portanto, dar uma “interpretação conforme a hermenêutica” do brocardo “in claris cessat interpretatio”. Não no sentido de que não haja interpretação quando o texto for claro; mas na direção de que, quando se chega a um sentido unívoco do texto, aí cessa a liberdade hermenêutica do intérprete.
_________
JOÃO TRINDADE CAVALCANTE FILHO, analista processual do MPU, é bacharel em Ciências Jurídicas e pós-graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor de Direito Constitucional do Grancursos e dos cursos de Pós-Graduação em Gestão Pública e Auditoria Governamental do Granpós/UDF. É assessor jurídico da Procuradoria Geral da República.
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: IBDC, 1999.
CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Roteiro de Direito Constitucional. Brasília: Grancursos, 2010.
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico. São Paulo: Método, 2006.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2001.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2009.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
______. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. São Paulo: Tempo Universitário, 1983.
PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. Prefácio. In: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução de Luís Cabral de Moncada. Coimbra: Armenio Amado, 1979.
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010.
NOTAS
[1] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação, passim. São Paulo: Atlas, 2001.
[2] RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 415-416. Tradução de Luís Cabral de Moncada. Coimbra: Armenio Amado, 1979.
[3] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico, p. 53. São Paulo: Método, 2006. Cf. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928.
[4] Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 310. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
[5] PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. Prefácio. In: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999.
[6] Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 51.
[7] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, p. 20. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
[8] Cf. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
[9] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 39.
[10] Cf. DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 180.
[11] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. São Paulo: Tempo Universitário, 1983.
[12] DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 220.
[13] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, p. 39. São Paulo: Malheiros, 2009.
[14] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit., p. 143.
[15] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, p. 71. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.
[16] CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Roteiro de Direito Constitucional, p. 35. Brasília: Grancursos, 2010.
[17] HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 70.
[18] HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 71.
[19] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 110. São Paulo: IBDC, 1999.
[20] COELHO, Inocêncio Mártires. Op. Cit, p. 144.
[21] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 104. São Paulo: Saraiva, 2010.